Składy orzekające KIO i przedstawiciele doktryny nie są zgodni co do tego, czy wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia składany z ofertą może być zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sprawdź 3 stanowiska zaprezentowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i sam zdecyduj, które z nich jest najbardziej uzasadnione.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z dyspozycją tej regulacji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zostanie zastrzeżona przez wykonawcę oraz spełnia łącznie trzy warunki, co zostanie wykazane przez wykonawcę:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Wykaz osób jako tajemnica
Kwestia tego czy informacje zawarte w wykazie osób tj. dotyczące danych osób, które będą realizowały zamówienie wraz z opisem posiadanych przez nie kwalifikacji i doświadczenia, może zostać zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie została w sposób jednoznaczny rozstrzygnięta ani w doktrynie, ani w orzeczeniach składów orzekających KIO.
W orzecznictwie KIO prezentowane są 3 stanowiska. Omawiamy je poniżej.
1. Wykaz osób to nie tajemnica
W części orzeczeń wskazuje się, że dane personelu/wykaz osób nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Przykładowo zgodnie z wyrokiem KIO z 6 lutego 2017 r. (sygn. KIO 102/17; KIO 110/17): „Wykazanie, że informacja w wykazie osób stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest pozbawiona podstaw w rozumieniu art. 11 ust. 4 w związku z art. 1 i art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Przede wszystkim nie są to informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa tylko własność osób współpracujących z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym. W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać się na tajemnice przedsiębiorstwa”.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 26 lipca 2013 r. (sygn. KIO 1696/13): „Wszelkie dokumenty składane w postępowaniu, w tym także wykazy osób, są dokumentami podlegającymi ocenie i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Stosownie zaś do wyroku KIO z 12 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2784/14): „…jeśli wartością podlegającą ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa miałaby być informacja o tym, że wykonawca współpracuje z daną osobą a wartość tej informacji wyrażać się ma w ewentualnej szkodzie, jaką wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy przez tę osobę (na co wskazywali wszyscy trzej wykonawcy) względnie − w wyniku jej odejścia do konkurencji (wzbogacenie konkurencji o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej pozycji na rynku), to należy wskazać, że właściwym narzędziem zabezpieczenia się przez wykonawcę przed utratą danego specjalisty byłoby na przykład zawarcie umów z tymi osobami »na wyłączność«, czy wprowadzenie w ramach porozumień kreujących wzajemne stosunki odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. W takim wypadku te porozumienia powinny zabezpieczać interesy wykonawców. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa, jako narzędzia do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznaje za działanie nieprawidłowe i niewłaściwe”.
2. Zastrzeżenie wykazu jest oczywiście dopuszczalne
W kolejnych orzeczeniach czytamy zaś, że dane personelu/wykaz osób mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, np. zgodnie z wyrokiem KIO z 10 stycznia 2013 r. (sygn. KIO 2874/12): „Dane osób posiadających bardzo wysokie kwalifikacje zasługują na ochronę choćby z tego powodu, że inni wykonawcy, funkcjonujący na rynku właściwym, mogą dane te wykorzystać do pozyskania pracowników dla siebie. Opatrzenie wykazu osób klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne”.
Zgodnie z kolei z wyrokiem KIO z 21 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 457/12) „Nie ulega wątpliwości, że podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, która przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę »podkupywania«”.
3. Wykaz można objąć tajemnicą, ale tylko w części
Istnieją też orzeczenia, w których czytamy, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa można traktować dane osobowe personelu (imię, nazwisko, nr uprawnień), ale już nie informacje dotyczące doświadczenia posiadanego przez osoby.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 17 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1354/14): „Przyjmując największą dozę ostrożności, Izba uznała, że wyłącznie personalia i nr uprawnień identyfikujące konkretne osoby wymienione w wykazie mogą ewentualnie stanowić przedmiot tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Z tego względu wyłącznie w tym zakresie Izba nie nakazała odtajnienia wykazu osób. Zamawiający winien jednak zmierzać do ustalenia, czy informacje te nie podlegały ujawnieniu na podstawie zawartych umów w sprawie zamówień publicznych lub czy de facto nie są publicznie dostępne. Nawet jeżeli Zamawiający zaniecha takiego badania, zakres informacji, których odtajnienie bezpośrednio nakazała Izba umożliwi Odwołującemu samodzielną weryfikację stanu rzeczy w tym zakresie”.
Decydując się na zastrzeżenie wykazu osób jako tajemnicy, należy z pewnością sporządzić solidne uzasadnienie. Zamawiający, który z kolei ocenia skuteczność takiego zastrzeżenia, powinien mieć na uwadze rozbieżne stanowiska w tej sprawie i przygotować się na konieczność obrony przez zarzutami − czy to podmiotu zastrzegającego informacje czy pozostałych wykonawców w postępowaniu.
Więcej porad prawnych dotyczących zamówień publicznych znajdziesz na stronie https://www.portalzp.pl/porady.
Podstawa prawna
- art. 8 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.),
- art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1010).
Katarzyna Bełdowska – prawnik, ekspert z zakresu zamówień publicznych, autor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych, pracownik kadry kierowniczej administracji samorządowej, stale współpracuje z www.portalzp.pl